«Кадровые решения» №7 2019 / Кадровый менеджмент 
Почему приходится увольнять работников
- Когда приходит время сказать работнику: «Мы в ваших услугах больше не нуждаемся»? Жизнь подсказывает следующие причины увольнения:
- • психологическая;
- • социальная;
- • экономическая.
- Психологическая причина может проявиться:
- • при несоответствии характера кандидата условиям работы;
- • ошибке при подборе;
- • неспособности работника адаптироваться в новых условиях работы (например, когда пришел новый непосредственный руководитель или руководство организации в целом, появились новые проекты, новые требования и работник не смог адаптироваться к изменениям).
Социальной причиной может послужить несоответствие установок работника доминирующей неформальной группе работников. Например, весь коллектив привык работать ответственно, развиваться, продвигаться по карьерной лестнице, а работник оказался любителем выпить и расслабиться. Здесь налицо несоответствие работника целям как организации, так и ее коллектива. Поэтому при подборе нужно учитывать социальную составляющую работника — будет ли он разделять ценности коллектива организации.
Экономические причины могут объединить все объективные проблемы, которые возникают у бизнеса в современной жизни. Экономический кризис, потеря клиентов, финансовые проблемы, маркетинговые ошибки, происки конкурентов.
То есть любые иные причины, которые заставляют организацию увольнять персонал, так как она больше не может его содержать.
Но и в этом случае увольняют прежде всего наименее эффективных членов коллектива, то есть с учетом психологических и социологических составляющих.
Как выбрать основание увольнения
Трудовое законодательство устанавливает ограниченный перечень оснований, в связи с которыми можно уволить работника по инициативе работодателя. Но эти способы можно использовать далеко не в каждой ситуации, их довольно сложно претворить в жизнь в связи с жесткими требованиями закона к процедуре их реализации. Некоторые из них требуют также дополнительных гарантийных выплат работникам.
Поэтому многие работодатели считают лучшим выходом договориться с работником: ему предлагают расстаться по собственному желанию либо по соглашению сторон.
Как простимулировать работника к увольнению по собственному желанию
Если работник не уходит сам, закон не запрещает проводить увольнительные беседы. Такую беседу лучше проводить при свидетелях, которые могут подтвердить отсутствие давления1 или под аудио- либо видеозапись.
При принятии решения об увольнении работника беседу нужно провести так, чтобы работник не обратился в суд или надзорные органы. И даже если работник решит впоследствии сделать это, чтобы его не восстановили на работе.
Поэтому так важно тщательно подготовиться и грамотно провести увольнительную беседу. Когда конфликта еще нет, то лучше использовать следующий сценарий. Его идея такова — ругать себя, хвалить подчиненного.
Например, работник грубо говорит о том, что руководитель плохо объяснил ему задание, поэтому он не сделал вовремя. Руководителю надо воспользоваться этой ситуацией и продолжить ее, например, так:
Да, Петр Петрович, руководитель я не очень опытный, не смог вам объяснить. Если бы я объяснил, как следует, вы бы, конечно, сделали все отлично. Знаете, Петр Петрович, наверное, я не подхожу вам как руководитель, потому что я не понимаю, как я должен объяснять.
Я не оцениваю ваших способностей по достоинству, требую от вас, заставляю работать на износ. Так ведь вы и заболеть можете. Уверен, что вы найдете для себя того руководителя, который вас оценит. Даже сами станете руководителем и займете еще более высокое место, чем я.
Наша организация небольшая, вам развернуться негде и зарплату мы не можем платить такую, которую вы заслуживаете. Поэтому я не задерживаю вас, приступайте к поиску работы.
Вот вам бланк заявления, через две недели мы расстанемся, а я вас буду отпускать для поиска работы и дам хорошие рекомендации.
Главное здесь для руководителя оставаться спокойным, не допускать иронии и сарказма и не быть спровоцированным на ненужные эмоции. Если работник говорит что-то иное и пытается втянуть вас в обсуждение, стоит повторять вновь и снова: «Я не тот руководитель, который вам нужен. Я не могу оценить ваши способности, вы найдете лучшую работу. Приступайте, пожалуйста, к поиску».
Важно дать понять, что решение принято окончательно и его уговоры здесь не подействуют. Могут быть истерика, слезы, угрозы. Но, как показывает практика, большинство просто уходят.
Текст беседы можно предварительно проработать с непосредственным руководителем работника.
Ю. Ю. Жижерина, директор по персоналу
Материал публикуется частично. Полностью его можно прочитать в журнале «Кадровые решения» № 7, 2019.
Скачать бесплатно демо-номер Подписаться на журнал
Как правильно вести с работником беседу об увольнении
«Кадровые решения» №7 2019 / Кадровый менеджмент
Почему приходится увольнять работников
- Когда приходит время сказать работнику: «Мы в ваших услугах больше не нуждаемся»? Жизнь подсказывает следующие причины увольнения:
- • психологическая;
- • социальная;
- • экономическая.
- Психологическая причина может проявиться:
- • при несоответствии характера кандидата условиям работы;
- • ошибке при подборе;
- • неспособности работника адаптироваться в новых условиях работы (например, когда пришел новый непосредственный руководитель или руководство организации в целом, появились новые проекты, новые требования и работник не смог адаптироваться к изменениям).
Социальной причиной может послужить несоответствие установок работника доминирующей неформальной группе работников. Например, весь коллектив привык работать ответственно, развиваться, продвигаться по карьерной лестнице, а работник оказался любителем выпить и расслабиться. Здесь налицо несоответствие работника целям как организации, так и ее коллектива. Поэтому при подборе нужно учитывать социальную составляющую работника — будет ли он разделять ценности коллектива организации.
Экономические причины могут объединить все объективные проблемы, которые возникают у бизнеса в современной жизни. Экономический кризис, потеря клиентов, финансовые проблемы, маркетинговые ошибки, происки конкурентов.
То есть любые иные причины, которые заставляют организацию увольнять персонал, так как она больше не может его содержать.
Но и в этом случае увольняют прежде всего наименее эффективных членов коллектива, то есть с учетом психологических и социологических составляющих.
Как выбрать основание увольнения
Трудовое законодательство устанавливает ограниченный перечень оснований, в связи с которыми можно уволить работника по инициативе работодателя. Но эти способы можно использовать далеко не в каждой ситуации, их довольно сложно претворить в жизнь в связи с жесткими требованиями закона к процедуре их реализации. Некоторые из них требуют также дополнительных гарантийных выплат работникам.
Поэтому многие работодатели считают лучшим выходом договориться с работником: ему предлагают расстаться по собственному желанию либо по соглашению сторон.
Как простимулировать работника к увольнению по собственному желанию
Если работник не уходит сам, закон не запрещает проводить увольнительные беседы. Такую беседу лучше проводить при свидетелях, которые могут подтвердить отсутствие давления1 или под аудио- либо видеозапись.
При принятии решения об увольнении работника беседу нужно провести так, чтобы работник не обратился в суд или надзорные органы. И даже если работник решит впоследствии сделать это, чтобы его не восстановили на работе.
Поэтому так важно тщательно подготовиться и грамотно провести увольнительную беседу. Когда конфликта еще нет, то лучше использовать следующий сценарий. Его идея такова — ругать себя, хвалить подчиненного.
Например, работник грубо говорит о том, что руководитель плохо объяснил ему задание, поэтому он не сделал вовремя. Руководителю надо воспользоваться этой ситуацией и продолжить ее, например, так:
Да, Петр Петрович, руководитель я не очень опытный, не смог вам объяснить. Если бы я объяснил, как следует, вы бы, конечно, сделали все отлично. Знаете, Петр Петрович, наверное, я не подхожу вам как руководитель, потому что я не понимаю, как я должен объяснять.
Я не оцениваю ваших способностей по достоинству, требую от вас, заставляю работать на износ. Так ведь вы и заболеть можете. Уверен, что вы найдете для себя того руководителя, который вас оценит. Даже сами станете руководителем и займете еще более высокое место, чем я.
Наша организация небольшая, вам развернуться негде и зарплату мы не можем платить такую, которую вы заслуживаете. Поэтому я не задерживаю вас, приступайте к поиску работы.
Вот вам бланк заявления, через две недели мы расстанемся, а я вас буду отпускать для поиска работы и дам хорошие рекомендации.
Главное здесь для руководителя оставаться спокойным, не допускать иронии и сарказма и не быть спровоцированным на ненужные эмоции. Если работник говорит что-то иное и пытается втянуть вас в обсуждение, стоит повторять вновь и снова: «Я не тот руководитель, который вам нужен. Я не могу оценить ваши способности, вы найдете лучшую работу. Приступайте, пожалуйста, к поиску».
Важно дать понять, что решение принято окончательно и его уговоры здесь не подействуют. Могут быть истерика, слезы, угрозы. Но, как показывает практика, большинство просто уходят.
Текст беседы можно предварительно проработать с непосредственным руководителем работника.
Ю. Ю. Жижерина, директор по персоналу
Материал публикуется частично. Полностью его можно прочитать в журнале «Кадровые решения» № 7, 2019.
Скачать бесплатно демо-номер журнала Подписаться на журнал
Аудио- и видеозаписи как доказательства в трудовом споре
Как узаконить видеозапись, чтобы в дальнейшем можно было ее использовать в качестве доказательства в суде? Что нужно предпринять? Какие документы подписать с работником и как запросить его согласие? Возможно ли использование в суде стихийной видеосъемки на камеру мобильного телефона или аудиозаписи переговоров с работником во время сложного увольнения? Можно ли отказаться от согласия на аудиозапись, чтобы потом суд не принял ее в качестве доказательства? Как составить текст ходатайства? Нужно ли делать расшифровку и пр.?
Не сложно представить ситуацию, когда сотрудник и работодатель оказались по разные стороны баррикад и дело дошло до суда. Каждый будет пытаться любыми способами доказать свою правоту и убедить судью, что именно он прав в спорной ситуации.
И нередко стороны в доказательство неправомерного поведения второй стороны приносят в суд аудио- и видеозаписи.
Работодатели устанавливают камеры видеонаблюдения в офисных и рабочих помещениях, а работники, когда дело «пахнет жареным» (конфликтом), не выпускают из рук телефоны, тщательно фиксируя на диктофон все разговоры.
Но судебные органы обязаны руководствоваться не только словами и объяснениями сторон или свидетелей, но и иными доказательствами, которые помогут установить фактические обстоятельства дела. Поэтому необходимо разобраться, будут ли к числу таких доказательств относиться аудио- и видеозаписи. Выясним, какие требования имеются к таким записям, чтобы их можно было предъявить в суд.
Согласно абз. 1 ч. 1 ст.
55 Гражданского процессуального кодекса РФ (далее – ГПК РФ), доказательства – это полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела. Эти сведения могут быть получены из объяснений сторон и третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, аудио- и видеозаписей, заключений экспертов (абз. 2 ч. 1 ст. 55 ГПК РФ).
Таким образом, закон позволяет сторонам конфликта доказывать свою позицию, в том числе с помощью аудио- и видеозаписей.
Если сотрудник или работодатель планируют предъявить в суд такую запись, следует заранее уточнить, есть ли в суде возможность прослушивания или просмотра записи.
На практике может не оказаться необходимого ноутбука или телевизора. В этом случае стороне желательно самостоятельно позаботиться о предоставлении средства связи.
Лицо, которое направляет в суд аудио- и (или) видеозапись на электронном или ином носителе, обязано указать, когда, кем и в каких условиях осуществлялась запись (ст. 77 ГПК РФ).
Судебная практика
Суд исключил из состава доказательств представленную аудиозапись переговоров истицы с ответчиком, поскольку не было указано, когда, кем и в каких условиях осуществлялась запись.
Доказательств законности получения данной аудиозаписи также не имеется. Таким образом, аудиозапись разговора сторон не отвечала требованиям положений ст.
77 ГПК РФ (апелляционное определение Московского городского суда от 22.08.2016 по делу № 33-29583/2016).
В другом деле истица пыталась доказать принуждение к увольнению по собственному желанию и просила суд приобщить стенограмму аудиозаписи служебного разговора между ней и руководителем. Суд отказал в ее просьбе и указал, что запись велась с нарушением ст. 23, 24 Конституции РФ, а также ст. 77 ГПК РФ.
Видно, что запись не содержит информации, из которой можно было бы установить время, место и условия, при которых она осуществлялась, сведения о выполнявшем ее лице.
Кроме того, суд отметил, что для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законодательства, суд самостоятельно определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, оценивает допустимость и относимость представленных доказательств (апелляционное определение Московского городского суда от 30.07.2015 по делу № 33-26927/15).
Как видите, суд довольно строг в отношении такого рода доказательств. Если во время записи не были соблюдены требования закона к порядку оформления записи, то она может быть исключена из числа доказательств по делу. В этом случае сотрудник или работодатель уже не смогут ссылаться на разговор на пленке.
Следует обратить внимание на нормы Конституции РФ, на которые в одном из указанных дел ссылался суд. Согласно ч. 2 ст. 23 Конституции РФ, каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений.
Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения. А в ч. 1 ст. 24 Конституции РФ отмечено, что сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются.
Указанные требования закона защищают граждан от незаконного вторжения в их частную жизнь, обнародования личной переписки и незаконной слежки.
Давайте разберемся, можно ли установить в офисе организации скрытые камеры видеонаблюдения.
Если не уведомить сотрудников о том, что за ними ведется видеонаблюдение, это можно считать негласным получением информации. Согласно ч. 6 ст. 6 Федерального закона от 12.08.
1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон об ОРД), запрещено использование технических средств, предназначенных для негласного получения информации, не уполномоченными на то физическими и юридическими лицами. Такое право предоставляется только оперативным подразделениям госорганов, наделенных полномочиями законом (ст. 1 Закона об ОРД).
Компании не относятся к числу лиц, которым разрешается вести скрытое видеонаблюдение. Поэтому слежка за сотрудниками будет вне закона. Записи, полученные подобным образом, нельзя будет использовать в суде в качестве доказательств.
Видеонаблюдение в офисе
- Как узаконить видеозапись, чтобы в дальнейшем можно было ее использовать в качестве доказательства в суде? Работодателю следует предпринять следующие действия (Схема 1):
- 1) издать приказ о введении системы видеонаблюдения в компании с указанием даты начала эксплуатации видеокамер. Приказ можно оформить в произвольной форме (Пример 1);
- 2) получить от работников в письменном виде согласие на ведение видеосъемки (Пример 2);
3) разработать и утвердить отдельный локальный нормативный акт (например, Положение о системе видеонаблюдения в организации), в котором определить, где ведется видеозапись, время съемки (например, с 09.00 до 18.
00), цель установления камер, сроки хранения видеозаписей, в каком порядке они подлежат уничтожению;
4) внести изменения в Правила внутреннего трудового распорядка (ПВТР) (Пример 3) и Положение о персональных…
Разговор перед увольнением: стоит ли выпускать пар?
Прощальное интервью сейчас проводят не только в крупных продвинутых компаниях, но иногда и в маленьких, в которых даже нет своего HR-менеджера.
Руководители и собственники бизнеса понимают: в этот момент можно услышать от вас критику без опасений с вашей стороны, что из-за этого вы можете лишиться работы (вы ведь и так уже увольняетесь).
А неприятная правда может оказаться очень полезной для развития бизнеса.
В компаниях, где понимают ценность подобной информации, такие беседы проводят не непосредственные руководители уходящего сотрудника, а кто-то, кто может быть более беспристрастным, в маленьких компаниях — лично собственники бизнеса, независимо от того, насколько высока должность увольняющегося.
А для уходящего сотрудника это хорошая возможность высказать (или написать в анкете) всё, что накопилось. Но стоит ли?
Давайте разберемся, зачем работодателю этот разговор или опрос — что конкретно он хочет узнать.
Стандартное заявление по собственному желанию не предполагает откровенного описания всех причин вашего ухода. Последний разговор — это возможность для работодателя узнать, почему вы приняли такое решение. Если причина в личном конфликте с коллегой или начальником, работодателю важно его погасить (независимо от того, уйдете вы или останетесь), чтобы не наживать себе врага в вашем лице.
А еще выяснение причин увольнения помогает обнаруживать систематические проблемы в компании.
Если ваш случай не единичный, то компания сможет собрать аналитику и выявить проблему, которая до сих пор оставалась вне поля зрения руководства или HR-службы, поработать над ней.
Даже если вам кажется, что эта проблема — на поверхности, для работодателя она может быть совсем не очевидной. Во-первых, потому что в фокусе другие задачи, во-вторых, потому что проблема замалчивается, ее обсуждают только кулуарно.
Опросы увольняющихся сотрудников помогают организациям обнаружить, например, ошибки адаптации новичков («бросили на произвол судьбы, выплывай, как умеешь»), излишнюю бюрократизацию процессов или сильную перегруженность людей на отдельных функциях, узнать о нездоровой атмосфере в коллективе отдела. Периодические увольнения по похожим причинам — сигнал для руководства, что что-то идет не так.
Если вы уходите в другое место на более привлекательные условия, у вас, скорее всего, попытаются разузнать подробности. Правда, это не значит, что вам хотят сделать контроффер.
Условия работы у конкурентов — информация для работодателя сама по себе ценная.
Благодаря ей в компании могут наконец признать, что зарплата, соцпакеты и другие условия работы отстали от рыночных и пора их улучшить, чтобы не терять сотрудников.
Прощальные анкеты обычно включают стандартные вопросы с просьбой оценить комфортность условий работы, уровень компенсаций, атмосферу в коллективе, степень нагрузки. Не важно, связано ли это напрямую с вашим желанием уволиться, — это в любом случае полезная обратная связь.
В компаниях, которые всерьез заинтересованы в том, чтобы люди надолго оставались у них работать, анализируют результаты и благодаря им выявляют слабые стороны, стараются вовремя изменить что-то к лучшему.
В прощальной беседе или анкете бывает вопрос, не случалось ли вам наблюдать каких-либо серьезных нарушений или даже противозаконных действий в работе коллег.
Это не призыв к «стукачеству», а шанс рассказать про ситуации, о которых вы раньше были вынуждены молчать из-за устоявшихся отношений в коллективе. Ваша информация может помочь тем коллегам, у которых по-прежнему связаны руки, хотя они тоже возмущены теми же фактами.
Откаты за крупные проекты, банальное воровство, конфликты и буллинг в коллективе — об этом работодатели нередко узнают от уходящих сотрудников на финальном интервью.
Излишне говорить о слухах — важны только факты, то есть то, свидетелем чего вы были лично. Иначе можно неосторожным словом навредить ни в чем не повинному человеку.
И, само собой, не стоит поддаваться соблазну, пользуясь случаем, очернить кого-то, с кем случился личный конфликт.
Всё равно вашу информацию постараются проверить — и, если она не подтвердится, вы рискуете получить бумеранг в виде плохих рекомендаций новым работодателям.
Такое возможно, если вы написали заявление импульсивно, под воздействием ситуации, а потом засомневались, стоило ли так горячиться. Забрать заявление бывает неловко, особенно если сказали об увольнении публично.
Но работодатель тоже не заинтересован терять ценного сотрудника из-за эмоционального порыва. Доверительная беседа помогает найти компромиссное решение.
А иногда, наоборот, окончательно утверждает в желании уйти из компании.
Сотрудник, уходящий со скандалом, может нанести вред бренду работодателя.
Негативные отзывы на специальных сайтах, отпугивающие других потенциальных работников, публичные посты в социальных сетях, которые могут внезапно стать вирусными и привлечь лишнее внимание к компании, — всё это риски для репутации работодателя.
Далеко не всегда серьезные риски, но некоторые компании стараются исключать и такие. Поэтому у работодателей бывает две стратегии поведения с увольняющимися скандалистами: игнорировать их и не вступать в переговоры либо, наоборот, выслушать, посочувствовать, постараться успокоить — лишь бы сгладить конфликт.
Попробуйте взглянуть на ситуацию объективно: одно дело, если конфликт личностный, а компания в целом не заслужила очернения, и совсем другое — если компания вас обманула, грубо нарушила ваши права.
Но в любом случае учитывайте: если у компании в целом хорошая и сильная репутация на рынке, то ваш единичный публичный отзыв может навредить скорее вам, чем ей (вы рискуете получить ярлык скандалиста на пустом месте в глазах других потенциальных работодателей).
Вы ценный сотрудник, и руководству жаль вас терять. Уходите вы бесконфликтно — просто где-то вам предложили такие условия, которые нынешний работодатель при всем желании не потянет, или куда-то, где больше возможностей для карьерного роста, интереснее задачи.
В современных компаниях всё это не повод считать увольняющегося сотрудника отрезанным ломтем. Всегда есть шанс однажды вернуть того, у кого остались хорошие впечатления о работодателе.
Именно этой цели может быть посвящен прощальный разговор: вам дадут понять, что для вас двери всегда открыты.
Это и в ваших интересах — компания ведь тоже может однажды сделать такой рывок вперед, что вам захочется оказаться в ее команде снова, но уже на новых условиях. К тому же не факт, что там, куда вы уходите, всё будет так прекрасно, как вам обещали, — не исключено, что вернуться захочется быстрее, чем вы думаете.
Если вы уходите к клиенту или партнеру по проектам вашего нынешнего работодателя, то с вами захотят сохранить добрые отношения ради еще одной, очевидной причины. Такие связи полезны для бизнеса.
Финальное интервью может быть полезным не только для работодателя. Если вы долго работали в компании, прошли с командой через непростые времена и сложные проекты, то последний разговор перед увольнением, скорее всего, не обойдется без благодарностей. Хороший отзыв от руководителя воодушевит вас перед выходом на новую работу, и вы поймете, что старались не зря.
Вам тоже важно оставить о себе хорошее последнее впечатление в компании: рекомендации от бывших работодателей имеют значение для будущих. Расставшись на хорошей ноте, вы можете рассчитывать на покровительство или как минимум отсутствие препятствий со стороны бывшего работодателя для будущей карьеры.
Если вы в прощальной беседе честно и объективно скажете о недостатках компании в целом или руководства в частности, такая обратная связь может быть полезна работодателю. Но лишь при соблюдении двух условий.
Первое. Обе стороны настроены на конструктивный лад.
Если ваш интервьюер преследует скрытые цели, пытается манипулировать вами, а сам не намерен быть до конца откровенным, то разговор в негативном ключе может обернуться для вас карьерными рисками.
Как минимум потерей полезных связей, как максимум — местью в виде плохих рекомендаций за вашей спиной. Поэтому учитывайте принятую в компании корпоративную культуру и личность вашего собеседника.
Второе. Вы воздержитесь от лишней эмоциональности и постараетесь не переходить на личности, насколько это возможно.
Если же дипломатичность — не ваш конек, возможно, лучше промолчать, чем высказать и так не слишком приятную правду в резкой форме.
Такое финальное интервью не принесет пользы ни вам, ни компании — не факт, что ваш собеседник захочет разглядеть рациональный смысл в потоке эмоций.
???? Материал был полезен? Поделитесь им с друзьями в соцсетях!
Кнопка репоста — в «шапке» статьи ⏫
аудиозапись как доказательство | КОЛЛЕГИЯ АДВОКАТОВ ГОРОДА СИМФЕРОПОЛЬ
Когда суд примет во внимание аудиозапись в качестве доказательства? Конституция гарантирует неприкосновенность личной жизни и в то же время дает право защищаться всеми законными способами. Судам приходится находить грань между двумя нормами, оценивая аудиозаписи одной из сторон спора. Закон предъявляет к ним и другие требования, которые могут зависеть от вида процесса – гражданского, арбитражного, уголовного. Есть и аудиопротоколирование, которое может вести сам суд. Какую роль эти доказательства могут сыграть в отдельно взятых делах?
В декабре 2016 года Верховный суд разрешил ссылаться на аудиозапись телефонного разговора, сделанную без ведома собеседника. Случилось это в деле в деле № 5-КГ16-18, в котором истица Анна Стаханова* требовала возврата 1,5 млн руб. займа и почти столько же процентов с супругов Евгении и Игоря Белых*.
Заем в свое время оформили на мужа, но требовался он для бизнеса жены, поэтому Стаханова указала в заявлении обоих ответчиков. Общность долга она решила подтвердить аудиозаписью телефонного разговора с Евгенией Белых.
Но Тверской областной суд не смог установить, относится ли к делу это доказательство, поскольку «носитель процессуально не оформлен, нет указаний, где, кем и при каких условиях производилась запись», и к тому же сама Белых не давала на это согласия (определение 33-798 от 16 февраля 2016 года).
Нельзя помимо воли распространять сведения о личной или семейной тайне, объяснил облсуд.
Здесь запрет не работает, возразил Верховный суд и объяснил, почему: запись вела одна из участниц разговора, а сам он касался обстоятельств договора между ними. Дело отправилось на новое рассмотрение (см. «Больше ни звука: будет ли доказательством аудиозапись, сделанная без уведомления, решал ВС»). С одной стороны, ст.
24 Конституции запрещает собирать, хранить и использовать информацию о частной жизни лица без его согласия, комментирует адвокат Курбан Магомедов из АБ «Адвокат Про». С другой стороны, ч. 2 ст. 45 дает право защищать свои права и свободы всеми законными способами, цитирует Магомедов.
Поэтому, продолжает он, судебная практика предъявляет к таким доказательствам несколько требований:
- аудиозаписи должны быть необходимы для защиты нарушенного права;
- вести запись должно то самое лицо, право которого нарушено;
- из устройства для записи можно извлечь носитель (карту памяти) на случай, если нужно провести экспертизу.
Говорим «аудиозапись» – подразумеваем «экспертиза»: именно она подтверждает, что содержанию файла можно верить.
В деле Стахановой и Белых может быть поставлен вопрос о достоверности тайной записи, тогда суду придется и с этим разбираться, рассуждает адвокат Вадим Клювгант, член Совета АП Москвы.
Поэтому он пока не считает очевидной судьбу их спора, хотя признает, что позицию ВС «можно понять».
Вопрос экспертизы аудиофайла может быть поставлен не только в гражданском, но и в арбитражном, и в уголовном процессе. Но отношение к нему и вообще к такому виду доказательств во многом зависит от специфики отрасли.
Гражданский процесс: точность подхода
Гражданский процессуальный кодекс прямо называет аудио- и видеозаписи в числе доказательств. Как показывает сервис Caselook, с их помощью чаще всего подтверждают долги по займам и зарплате, а иногда – наличие договора, не заключенного письменно (к примеру, трудового). Подобные доказательства используются и в некоторых делах об административных правонарушениях.
Ст. 77 Гражданского процессуального кодекса обязывает указать, когда, кем и в каких условиях проводились аудиозаписи. Эти сведения приводятся в ходатайстве о приобщении или истребовании записей, говорит директор юргруппы «Яковлев и Партнеры» Анастасия Рагулина.
Из записей должно быть ясно, кто ведет беседу и о чем, чтобы у суда не оставалось сомнений, что речь идет о том самом обязательстве между теми же сторонами. Если связь неочевидна, доказательство отклоняется. Диалоги должны быть как можно более информативны.
Это ясно на примере дела № 2-926/2016 [2-5566/2015], в котором Игорь Четверях* отбивался от требований Петра Быквенко* вернуть долг по расписке. Ответчик настаивал на том, что отдал деньги, но оригинал расписки не получил. Свои слова он подтвердил аудиозаписью беседы с Быквенко.
Тот возражал против использования этого доказательства: во-первых, он не давал согласия на фиксацию разговора, во-вторых, утверждал, что речь шла о другом долге – за пользование нежилым помещением. Договор на его аренду Быквенко предъявил суду.
Судья Первореченского районного суда Владивостока Ольга Бурдейная встала на сторону ответчика и отклонила иск.
Суммы и даты, о которых идет речь, соответствуют договору займа, а в договоре аренды они совсем другие, пояснила она. Четверях имел право записывать беседу, поскольку сам принимал в ней участие.
А Быквенко подтвердил разговор и не ставил под сомнение подлинность аудиозаписи, отметила Бурдейная. Апелляция согласилась с этими выводами.
Арбитражный процесс: что написано пером
В арбитражном процессе «царь» доказательств – документ, поэтому аудиозаписи не получили широкого распространения.
Если письменные доказательства противоречат записанным разговорам – суд склонен отдавать предпочтение бумагам, как показывает пример дела № А34-2244/2015, в котором ООО «Джемир-Курган» требовало от «Профессиональной финансовой индустрии» 1 млн руб. долга за проданный товар.
Поскольку накладные были подписаны неуполномоченным лицом, истец решил подтвердить поставку аудиозаписью. Ее суд счел недопустимым доказательством, поскольку передача товара должна подтверждаться документами. А такие бумаги, как акт сверки, как раз говорили о том, что спорных поставок не было. Поэтому суды отклонили требования истца.
Впрочем, все зависит от категории дела и цели доказывания. В деле № А63-8951/2015 о продаже контрафактных раскрасок «Маша и медведь» 16-й Арбитражный апелляционный суд сформулировал, что «видеозапись (скрытая съемка) является надлежащим доказательством по делу, подтверждающим получение сведений о фактах, на основании которых арбитражный суд делает вывод, обоснованы ли требования истца».
Аудиозапись ведет и сам суд – согласно п. 1 ст. 155 Арбитражного процессуального кодекса, это основной метод протоколирования судебных заседаний. П. 7 этой статьи дает участникам процесса право прослушать файл суда и принести на него свои замечания.
К ним можно приложить свою запись того же самого процесса. Кроме того, если голоса на аудиопротоколе очень плохо различимы, есть серьезные помехи или вовсе тихо – это серьезное основание отменить решение суда. Но ситуации бывают и более интересные.
В деле № А32-19655/2015 судебный протокол «помог» компании «Южный арсенал» добиться пересмотра дела о налоговом правонарушении. Когда слушания в АС Краснодарского края возобновились после перерыва, заявитель представил новые доказательства. Судья Анна Хмелевцева приняла их, но тут же не исследовала.
Затем, по словам заявителя, она сообщила, «что не определилась, объявит еще один перерыв или сообщит о решении по телефону». Но так и не позвонила, хотя в итоге написала решение об отказе – гораздо позже положенного срока.
Юристы «Южного арсенала», ознакомившись с делом, обнаружили, что аудиопротокола в деле нет, и оспорили решение Хмелевцевой в Арбитражном суде Северо-Кавказского округа. «С помощью аудиозаписи могли бы быть зафиксированы сведения, важные для принятия судебного акта», – указала в жалобе компания, и кассация с ней согласилась.
Дело было отправлено на пересмотр. Если на первом круге «Южный арсенал» потерпел поражение, то во второй раз Хмелевцева частично удовлетворила его требования.
Гражданский и уголовный процесс: призрачные протоколы
Если в арбитражном процессе аудиозаписи обязательны, суды могут изучать их и ссылаться, то в судах общей юрисдикции ситуация иная. ГПК предусматривает запись лишь при технической возможности, УПК – использование для полноты протокола «технических средств».
Наиболее острой проблемой в уголовном процессе Клювгант считает отказ судов вести аудиопротоколирование заседаний и их нежелание признавать доказательством такую запись, сделанную защитой.
По его словам, уже давно были подготовлены изменения в УПК о том, что суд обязан вести аудиозапись процесса, «но законопроект, как водится, где-то застрял».
Если точнее – первое чтение он прошел в октябре 2014 года, спустя два года назначили ответственный за доработку комитет, и с тех пор новостей нет.
Между тем суды общей юрисдикции получали аппаратуру в рамках второй и третьей целевых программ «Развитие судебной системы России», которые были утверждены еще в 2006 и 2012 годах.
Тем не менее, отмечало Правительство в 2014 году, аудиосистемами оснащено лишь 40% судов общей юрисдикции, видеосистемами – около 10%. «В казне были выделены деньги на оборудование для аудиозаписи в залах судебных заседаний, только оно почему-то там не используется», – комментирует Клювгант.
Из документации к законопроекту следует, что процесс технического оснащения растянется еще на несколько лет – завершить его планируют в ходе выполнения программы «Развитие судебной системы России на 2013–2020 годы».
Кроме того, в марте 2016 года Госдума приняла в первом чтении два законопроекта о видеосъемке судебных заседаний. Она станет обязательной с 1 января 2018 года для федеральных судов и с 1 января 2019 года – для мировых судей, если даты не поменяются ко второму чтению.
Тогда же надо будет определиться, имеет ли видеозапись такое же доказательственное значение, как и письменный протокол, и может ли ее отсутствие вести к отмене решения суда, пояснял первый зампредседатель Комитета ГД по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству Сергей Фабричный.
Пока видеозаписи – единичная практика: видеопротоколы и трансляции ведет, например, Мосгорсуд. 15 декабря 2016 года трансляцию впервые провел Дорогомиловский районный суд.
Всеобщие изменения назрели, поскольку быват, что протокол заседания не соответствует тому, что на нем происходило, отмечает управляющий партнер адвокатской конторы «Бородин и Партнеры» Сергей Бородин. По его мнению, в законе достаточно закрепить два простых положения:
- суд обязан вести аудиозапись;
- она является приложением к протоколу судебного разбирательства (это позволит сторонам с ними знакомиться и автоматически снимает ряд вопросов о его надлежащем заполнении).
Пока же защите, недовольной содержанием протокола, остается лишь ходатайствовать о приобщении к делу собственной аудиозаписи заседания. Правда, суд может не увидеть в этом необходимости, поскольку протокол ведется «полно и правильно», рассказывает Бородин.
Если технические средства использует суд, то он обеспечивает полноту протокола судебного заседания, а вот защитник может фиксировать процесс исключительно для удобства своей работы, объясняет логику Бородин.
Он также цитирует определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда от 16 июня 2015 года № 14-АПУ15-3СП. Из него следует, что аудиозапись защиты – это не повод ставить под сомнение содержание протокола. Ведь ее вела только одна из сторон в процессе.
А это с учетом состязательности процесса и заинтересованности «не гарантирует полноту, объективность и достоверность аудиоинформации».
Уголовный процесс: достоверность и допустимость
В силу очевидных причин аудио- и видеозаписи получили распространение именно в уголовном процессе.
По коррупционным составам и делам о вымогательстве аудиозапись является весомым аргументом при установлении вины, приводит пример Дарья Константинова, партнер бюро «Забейда, Касаткин, Саушкин и партнеры».
Такие доказательства все чаще предлагают не только правоохранительные органы, но и граждане, и их защитники, делится адвокат, председатель комиссии защиты прав адвокатов Алексей Иванов. Это могут быть данные с видеорегистраторов, записи уличных камер и тому подобное, перечисляет он.
Чтобы запись можно было использовать в суде, нужно установить ее подлинность, рассказывает Рагулина. Подтвердить ее может эксперт, который устанавливает невозможность монтирования или подделки в целом.
Также важны привязки к месту и времени, продолжает Рагулина.
Запись следует как можно быстрее направить следственной группе и уделить внимание ее оформлению – или протоколом выемки, или приложением к протоколу допроса, советует руководитель «Яковлева и партнеров».
Кроме достоверности, проверяют еще и соблюдение всех требований законодательства при получении аудио- и видеозаписей (в том числе в ходе оперативно-разыскной деятельности), говорит Клювгант.
При этом надо помнить, что защита вправе использовать все способы, не запрещенные законом, а сторона обвинения может делать лишь то, что ей прямо разрешает закон, подчеркивает адвокат. Следователь или суд могут признать запись недопустимой [полученной с нарушением УПК – «Право.
ru»], но это, как правило, связано с невозможностью убедиться в ее подлинности и достоверности, продолжает Константинова. По ее словам, запись потерпевшего или иного лица, так называемая «инициативка», по сложившейся практике признается допустимым доказательством.
«Бывали случаи, когда фигурант сам записывал свои незаконные действия, потом это находили во время обыска и использовали как доказательство», – делится Константинова.
Иванов, наоборот, считает, что приобщить аудио- или видеоматериал к уголовному делу непросто, однако есть разные способы этому противостоять: например, использовать заключение специалиста. Но даже если запись попала в дело – это не гарантия того, что ее примут во внимание при вынесении итогового решения, отмечает Иванов.
Его печалит и то, что адвокат, в отличие от следователя, лишен возможности фиксировать следственные действия. Если защитник сделает запись в тайне от следователя, она не будет иметь перспектив «по самым разнообразным и абсурдным основаниям», сетует Иванов.
А ведь она могла бы решить многие проблемы, например, помочь бороться с незаконным давлением (нередко признательные показания «вымогаются» под угрозой заключения в СИЗО, и так далее).
- – имя и фамилия изменены редакцией
Евгения Ефименко. Право. ру.