Ходатайство о признании результатов ОРД недопустимыми доказательствами

Время чтения 8 минут Спросить юриста быстрее. Это бесплатно! Размер шрифта: A+ | A−

Недопустимые доказательства в уголовном процессе – все, что получены с нарушением процессуального закона (УПК РФ). Такое определение дается в статье 75 УПК РФ. Она же определяет последствия признания доказательств недопустимыми – запрет на использование для построения обвинения и в процессе доказывания прочих обстоятельств, связанных с совершением преступления.

Оценка допустимости и недопустимости доказательства – компетенция следствия (дознания) на стадии расследования уголовного дела и суда на стадии рассмотрения уголовного дела.

Потребовать сделать соответствующую оценку вправе сторона защиты. Это право безусловно принадлежит подозреваемому и обвиняемому.

Поскольку их интересы в полном объеме могут представлять законные представители и адвокаты, эти процессуальные лица также имеют возможность заявить соответствующее ходатайство.

Категории недопустимых доказательств

Статья 75 УПК РФ позволяет отнести к недопустимым доказательствам любые, которые получены с любым нарушением уголовно-процессуального закона. Таким образом, нарушение УПК РФ при получении показаний, вещественных доказательств, перечисленных в ст. 81 УПК РФ, документов, информации, заключения эксперта – единственное основание для признания доказательств недопустимыми.

Специально оговариваются 3 категории недопустимых доказательств:

Неподтвержденные в суде показания подозреваемого и обвиняемого, допрошенных в рамках расследования уголовного дела без участия защитника, в том числе при добровольном отказе от защитника. Если, например, обвиняемый признал свою вину на следствии и сделал это без своего адвоката, а потом в суде отказался от признания, то такие показания не будут иметь никакого значения.
Показания свидетелей и потерпевших, которые основаны на догадках, слухах и (или) предположениях, а также такие свидетельские показания, в которых свидетель не способен назвать источник информации.
Документы, информация, предметы, которые входят в делопроизводство адвоката и получены в рамках ОРМ или следственных действий. Исключение – орудия, средства, оборудование для совершения преступления или со следами преступления.

Все другие доказательства, относительно которых возникает вопрос недопустимости, оцениваются индивидуально на предмет соответствия требованиям УПК РФ при их получении (предоставлении, изъятии и т.д.).

Какие нарушения приводят к недопустимости доказательств

Исходя из формулировки ст. 75 УПК РФ, не имеет значения характер и степень допущенного нарушения процессуального закона.

Нарушение должно касаться порядка получения конкретного доказательства при совершении конкретного процессуального (следственного действия):

Показания потерпевшего, свидетеля, подозреваемого, обвиняемого получаются в ходе допроса лица, имеющего определенный процессуальный статус, а также в ходе следственного эксперимента, проверки показаний на месте или очной ставки. В каждом случае допрос или иная форма дачи показаний должны протекать с соблюдением установленных требований. Так, в частности, обязательно разъяснение прав и обязанностей. В ряде случаев при получении показаний обязательно участие других лиц, например, педагога, законного представителя, переводчика, защитника. Нарушение требований УПК РФ при получении показаний – основание признать показания недопустимым доказательством. Нарушением будет и допрос лица, которое фактически не соответствует тому процессуальному статусу, в котором оно допрашивается. Под это основание часто попадают ситуации, когда фактически подозреваемое лицо допрашивается свидетелем, хотя должно быть допрошено именно в качестве подозреваемого.
Часто допускаются нарушения, связанные с получением вещественных доказательств. Сюда относятся, прежде всего, предметы и документы, связанные с преступлением, способные помочь в его обнаружении или установлении обстоятельств преступления. Как правило, вещественные доказательства получаются (изымаются) в ходе осмотра места происшествия, обыска, выемки, следственного эксперимента, реже в ходе других следственных действий. Получение вещественных доказательств должно проверяться на предмет соответствия требованиям УПК, установленным для того следственного (процессуального) действия, в рамках которого получено доказательство.
Заключение эксперта – самое сложное доказательство в части оценки его допустимости/недопустимости. Здесь порой приходится анализировать и оценивать весь процесс производства экспертизы – от получения материалов для исследования и назначения экспертизы до осуществления исследования и подготовки заключения. Кроме того, следует учитывать, что если представленное на исследование доказательство будет признано недопустимым, то и заключение автоматически ставится под сомнение относительно допустимости. Среди других возможных оснований недопустимости заключения эксперта:

сведения, ставящие под сомнение профессиональный уровень эксперта, его компетентность, объективность, независимость и другие качества, обязательные для эксперта;
нарушения УПК при назначении экспертизы (вынесении постановления и ознакомлении с ним участников процесса);
нарушения УПК и других нормативно-правовых актов при производстве исследования, в том числе нарушения, касающиеся экспертной деятельности.

Протоколы следственных и судебных действий. Не многие знают, что эти документы сами по себе являются доказательствами и должны отвечать определенным требованиям к составлению и оформлению. Тем не менее, здесь часто допускаются и нарушения, и ошибки. Порой забывают поставить дату или время, либо поставят, но неверные. Нередко отсутствует в том или ином месте подпись. Поскольку многие протоколы сегодня печатаются (заполняются) на компьютере, не исключены технические ошибки, пропуски граф, оставление старых записей от прошлых протоколов и т.п.
Результаты оперативно-розыскной деятельности (ОРД) и оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ). Сразу необходимо сказать, что результаты ОРД и ОРМ не являются сами по себе доказательствами по уголовным делам и не могут быть приобщены просто так. Не включены они в перечень доказательств по уголовному делу, который определен ст. 74 УПК. Из-за неверных подходов следователей и дознавателей к правилам приобщения ОРД и ОРМ допускается большое количество ошибок. При этом очень часто именно на результатах такой деятельности базируется как обвинение, так и весь доказательственный блок. Для получения результатами ОРД и ОРМ статуса доказательств они должны быть:

проверены на предмет законности получения в рамках соответствующего ОРМ;
осмотрены с составлением протокола и, если нужно, с применением технических средств и участием специалиста (эксперта);
исследованы, если нужно, в рамках соответствующей экспертизы на предмет подлинности и отсутствия искажений (повреждений);
приобщены к делу в качестве документов или вещественных доказательств – в зависимости от того, каким признакам отвечают.

Зачастую нарушения закона очевидны, и не требуется прикладывать больших усилий, чтобы их выявить.

Их основные причины – низкий профессиональный уровень оперативных работников, следователей и дознавателей, невнимательность или халатность с их стороны. Но бывают и спорные ситуации.

Как правило, споры разгораются там, где доказательство имеет особую важность для дела и не все гладко прошло при его получении.

Чаще всего под сомнение ставятся:

заключения экспертиз;
результаты обысков и выемок;
результаты ОРМ;
цепочка взаимосвязанных доказательств, на которых строится обвинение.

Процедура признания доказательств недопустимыми

на стадии расследования дела – в адрес следователя или дознавателя;
на стадии рассмотрения дела судом – в адрес суда.

В подавляющем большинстве случаев вопрос о признании доказательств недопустимыми ставится перед судом.

Для признания доказательства недопустимым подозреваемый (обвиняемый, подсудимый) или его защитник (адвокат) должны заявить соответствующее ходатайство. Это можно сделать как в устной форме, так и в письменном виде.

Для ходатайства нет специальных требований и формы, но оно должно содержать:

Указание на то, какие именно доказательства (доказательство) должны быть признаны недопустимыми.
Обоснование ходатайства – в чем заключается нарушение, допущенное при получении доказательства, чем подтверждается наличие нарушения.

Если оспаривается цепочка взаимосвязанных доказательств, то достаточно бывает признать недопустимым самое первое. Например, если какой-то предмет был изъят незаконно (с нарушением УПК) и такое доказательство признается недопустимым, то этого может быть достаточно, чтобы сразу же признать недопустимым, скажем, заключение экспертизы, где исследовался изъятый предмет.

С другой стороны, вовсе необязательно, что, признав какое-либо доказательство недопустимым, суд сделает то же самое и по отношению к другим доказательствам, в том числе взаимосвязанным.

Поэтому часто приходится не просто готовить ходатайство, а выстраивать целую логическую цепочку и шаг за шагом признавать доказательства недопустимыми, чтобы разрушить доказательственную базу обвинения.

Ходатайство рассматривается судом сразу по мере поступления. Оно либо удовлетворяется, либо нет. Оспорить решение можно только вместе с приговором.

Признание доказательств недопустимыми в уголовном процессе встречается в российских судах все чаще и чаще. Однако серьезного влияния на ход процесса, как правило, не оказывает. Достаточно посмотреть статистику оправдательных приговоров и того, что послужило для них поводом.

Оперативный эксперимент в деле о взятке как основание для оправдания

Обвинение по уголовным делам о взятке, как правило, основано на результатах ОРМ «Оперативный эксперимент». Труднее всего адвокату защищать тех, кто попался с поличным. Когда оперативный эксперимент может послужить основанием для оправдания? — рассмотрим типичную ситуацию.

Конечно, в делах о взятках все зависит от конкретных обстоятельств проведения ОРМ и документирования самого процесса получения либо дачи взятки. Незаконность проведения ОРМ — трудно доказуемый факт. Как на практике удается признать оперативный эксперимент незаконным? — приведем конкретный пример признания оперативного эксперимента недопустимым доказательством по уголовному делу, что повлекло оправдание в даче взятки.

Оперативный эксперимент в деле о взятке – это воспроизведение обстоятельств противоправного события и совершения необходимых действий для задержания подозреваемого с поличным при получении либо дачи взятки.

Адвокат по делам о взятках в каждом втором преступлении, выявленном в ходе оперативного эксперимента, в качестве линии защиты аргументировано отстаивает, что в ходе ОРМ имели место подстрекательство, фальсификация и другие нарушения закона.

Ведь если оперативный эксперимент проведен с нарушением закона, то все документы, составленные при его проведении ОРМ, должны быть признаны недопустимыми доказательствами по уголовному делу, а значит, сторона обвинение лишиться основных доказательств.

Но для оправдания требуется больше! — умысел обвиняемого либо подсудимого должен доказываться помимо оперативных материалов (ОРД).

Иными словами если до проведения оперативного эксперимента умысел на получение либо дачу взятки подтверждается иными доказательствами, то виновным скорее всего признают, но наказание назначат не столь строгое как могло бы быть.

Так что в любом случае Ваш адвокат должен и обязан разбираться в оперативно-розыскном законодательстве, а также иметь практику по делам о взятках, иным коррупционным и должностным преступлениям, чтобы эффективно проводить защиту и осуществлять проверку законности проведения тех или иных ОРМ.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора лишь в том случае, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

Пример оправдания по взятке из-за признания незаконным оперативного эксперимента

Чтобы добиться оправдания по обвинению в получении взятки требуется завидное упорство и от адвоката, и от подзащитного. Пройти круги правосудия и преодолеть цикличность порядка обжалования, чтобы добиться оправдания, — удача немногих опытных адвокатов по делам о взятках.

Итак, пример дела о взятке: по приговору суда М. осуждён по ч.3 ст.204 УК РФ, т.е. признан виновным в незаконном получение денег (взятки) за совершение действий в интересах дающего (аналогия ст.290 УК РФ, которая отличается субъектом преступления).

Апелляционная, кассационная судебные инстанции приговор по коммерческой взятке оставили без изменения. Но судебная коллегия Верховного суда все решения в отношении М. отменила в связи с нарушениями уголовно-процессуального закона.

Обстоятельства уголовного дела: 19 августа 2011 г. к М., являвшемуся председателем правления СНТ, обратился Ф.

– оперуполномоченный, который действовал в рамках оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент», с просьбой выдать ему за деньги справку, содержащую ложные сведения о том, что получатель справки выращивает на участке в садовом товариществе сельскохозяйственную продукцию, и дающую основание для предоставления торгового места на рынке.

Для получения доказательств сотрудниками правоохранительных органов была использована помощь Ф.Е., действовавшей в рамках ОРМ, которая 20 и 25 августа 2011 г. обращалась к М. от имени Ф. с просьбой выдать ей за деньги данную справку. ВС указал, что проведение оперативного эксперимента возможно лишь в целях выполнения задач, предусмотренных ст. 2 Федерального закона от 12 августа 1995 г.

№ 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», и только при наличии оснований, указанных в ст. 7 этого закона. Органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий.

Кроме того, результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора лишь в том случае, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на совершение преступления, сформировавшегося независимо от действий сотрудников оперативных подразделений, а также в случае проведения лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Между тем в уголовном деле не имеется доказательств того, что М. совершил бы преступление без вмешательства сотрудников правоохранительных органов.

Фактически оперативно-розыскные мероприятия в отношении М. были начаты 19 августа 2011 г. с участием оперуполномоченного Ф., а затем продолжены 20 и 25 августа 2011 г. с участием Ф.Е., действовавшей по просьбе самих оперативных сотрудников, то есть до появления процессуального основания.

Обоснованность принятия постановлений о проведении оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» в отношении М. судом не обсуждалась. Обстоятельства дела свидетельствуют о том, что действия сотрудников полиции совершены в нарушение требований ст.

5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и были направлены на склонение М. к получению незаконного вознаграждения.

Одновременно обстоятельства свидетельствуют, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел на получение незаконного вознаграждения у М. не возник бы и инкриминируемое ему деяние не было бы совершено. Принятие же М.

денежных средств в сумме 5000 рублей в результате склонения его к совершению преступления не может расцениваться как уголовно наказуемое деяние, в этом случае в содеянном отсутствует состав преступления.

Учитывая изложенное, Судебная коллегия Верховного суда приговор и последующие судебные решения в отношении М. отменила, уголовное дело прекратила на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, признав за М. право на реабилитацию.

Таким образом, оправдание основано на признании незаконным проведения оперативного эксперимента, поскольку умысел на совершение взятки возник у человека вследствие вмешательства оперативных сотрудников, которые своими действиями склонили его на противоправный поступок.

См. — Обзор практики судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ за 2 полугодие 2013 года, утверждённым Президиумом Верховного суда РФ 5 марта 2014 г.; — Определение Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 29 октября 2013 г. № 11-Д13-33;

— Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. N 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях»

Оперативное мероприятие как недопустимое доказательство в суде

«Быть добрым очень легко,быть справедливым — вот что трудно».(Виктор Гюго)

В архивах каждого юриста есть ситуации, в которых принятие только не шаблонных методов, приводило к благоприятному успеху.

О чём-то, мы даже за давностью прошедших лет, не имеем права рассказать, о чём-то, мы можем поделиться. Об одном таком деле, и о методах его разрешения, я хотел бы рассказать вам.

Это дело произошло в 2006 году в г. Ишиме, где я в то время проживал и работал. В конце августа ко мне в коллегию обратился молодой человек. Он рассказал мне, что в отношении его, возбуждено уголовное дело по двум эпизодам ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Вину он признал с адвокатом по назначению, но оперативным работникам этого мало, и они вынуждают его участвовать, под их «колпаком», в контрольных закупках. В случае отказа грозят изменить меру пресечения на содержание под стражей.

С другой стороны, он уже понял, что играя с оперативниками в «поддавки», он получает судимость с неизвестным исходом. А участие в ОРМ в качестве «подставного», для него может неблагоприятно закончиться со стороны тех, на кого он покажет пальцем.

Кроме этого, мой посетитель выразил желание отказаться от ранее данных показаний, с целью прекращения уголовного преследования.

На тот момент, в моей адвокатской практике это было первое дело, связанное с незаконным оборотом наркотических средств. Сейчас модно стало говорить — «адвокат по наркотикам», но я считаю, что не специализация работы, а кругозор и «въедливость», являются гарантом успеха работы адвоката.

Предварительное следствие уже было завершено и дело находилось на стадии ознакомления. Ознакомившись с материалами уголовного дела, я обнаружил «не состыковки» в протоколах ОРМ, и, обсудив позицию со своим подзащитным, мы указали, что вину не признаём, а показания обвиняемого, следствием получены под давлением оперативных сотрудников.

В каждом втором деле по сбыту (покушению к сбыту) наркотических средств, можно найти нарушения при проведении оперативных мероприятий. И в каждом втором деле обвиняемые говорят о давлении на них оперативников, но это не мешает судам выносить обвинительные приговоры.

Так и в нашем деле я не имел полной уверенности, что нас «услышат». Но в дело вмешался Его Величество Случай… И даже два раза.

В первый раз это произошло когда, удалось провести свои «оперативные» мероприятия.

Несмотря на то, что дело уже передано в суд, оперативники продолжали настойчиво наседать на моего подзащитного, запугивая задержанием, требовали согласиться на участие в ОРМ.

Посоветовавшись с подзащитным, мы решили записать на диктофон в телефоне разговор с оперативным сотрудником. Я подсказал, как правильно построить разговор и как «раскрыть» оперативника, на информацию, которая нам необходима.

На удивление, это получилось.

Оперативник так пытался произвести впечатление, что в разговоре не только продолжал угрожать моему подзащитному, но и нецензурно выразил своё отношение к прокурору и к судье, говоря о том, что — «ни суд, ни прокурор тебе не помогут избавиться от уголовной ответственности и сурового приговора, а только он (оперативный сотрудник), может всё это решить. И его мнение будет учитываться в суде». Весь диалог мы записали на аудио диск, дополнительно перепечатав аудио запись без включения нецензурных выражений.

Во второй раз фортуна улыбнулась, когда мы узнали, что дело попало к Ишимскому городскому судье — Бурлову Алексею Викторовичу. Коллеги, которые были у него в процессе согласятся, что Алексей Викторович зарекомендовал себя как судья старой закалки — со своим мнением, которое не всегда совпадало с мнением прокурора.

У него в процессе можно было смело надеяться, что будет состязательность между сторонами, а ходатайства защиты не останутся без должной оценки.

Теперь главное было определить порядок предоставления доказательств и грамотно обосновать позицию защиты, теми доказательствами, которые были в уголовном деле и теми, что добыты защитой.

Не буду вас утомлять описанием процесса, скажу только о тех нюансах, которые сделали данное судебное разбирательство показательным, и то, что я «положил в копилку» своего опыта.

1. Суд не только признал допустимым и приобщил аудиозапись разговора с оперативным сотрудником и её распечатку к материалам уголовного дела, но и, вызвав в судебное заседание оперативного сотрудника, установил правдивость данной записи.

Благодаря наличию аудиозаписи разговора с оперативным сотрудником, у нас было веское доказательство того, что в отношении подсудимого применялись методы психологического давления, а это объясняло, почему показания, данные на предварительном следствии, расходятся с показаниями, которые даны в ходе судебного разбирательства.

2. Суд не только прислушался к доводам защиты, в части недопустимости полученных в ходе оперативно розыскных мероприятий доказательств, но и сам дал категорическую оценку таким доказательствам. Так в частности суд:

— заставил доказывать сторону обвинения, каким образом, начальник МРО УФСКН РФ по Тюменской области, рабочее место которого в г. Тюмени, смог утвердить в день проведения ОРМ постановление, разрешающее проведение указанных мероприятий и передать его в г. Ишим, за 300 километров от места своего нахождения;

— указал, что кроме ОРМ «проверочная закупка», фактически, ещё было проведено ОРМ «оперативное внедрение», в результате которого оперативный сотрудник, выдавая себя за иное лицо, познакомился с подозреваемым, с целью последующего изъятия у него наркотических средств. Однако, на проведение ОРМ «оперативное внедрение», соответствующего постановления не было;
— указал, что расхождение по времени в протоколах ОРМ описываемых событий, а так же, дублирование этих же событий с указанием другого времени в других процессуальных документах, является недопустимым и не может быть устранено в судебном заседании показаниями участников этих оперативных мероприятий;
— усомнился в факте незаконного сбыта наркотических средств, так как, наркотические средства, приобретённые в ходе ОРМ «проверочная закупка», закупщиком были предъявлены понятым не сразу, а только по прошествии времени более часа, после прибытия в отдел МРО УФСКН г. Ишима для составления процессуальных документов;

— сделал вывод, о том, что нарушение порядка проведения ОРМ, а так же недостоверность результатов таких мероприятий, не могли быть использованы, как достоверные доказательства и законные основания для возбуждения уголовного дела. В результате чего, постановление о возбуждении уголовного дела является незаконным.

По одному эпизоду обвинения, в котором постановление начальника МРО УФСКН РФ по Тюменской области о проведении ОРМ, было вынесено на следующий день после проведения ОРМ — прокурор в судебном заседании отказался сам. По второму эпизоду суд вынес оправдательный приговор.

На оправдательный приговор государственным обвинителем было подано кассационное представление. Однако, до рассмотрения дела в кассационной инстанции Тюменского областного суда, представление было отозвано прокурором, и приговор вступил в законную силу.

Признание недопустимыми доказательствами результатов ОРМ | судебная практика

❗ РАСПРОСТРАНЕННЫЕ ОСНОВАНИЯ в практике судов для признания недопустимыми доказательствами результатов ОРМ (оперативно-розыскных мероприятий), входящих в ОРД (оперативно-розыскную деятельность). ПРИМЕНИМЫ по аналогии по многим другим уголовным делам!

Цикл статей. Часть 1 (продолжение следует, подписывайтесь на канал!)

Обращу Ваше внимание, — все примеры ИЗ РЕАЛЬНЫХ УГОЛОВНЫХ ДЕЛ(!) Приводимые нарушения типичны по любым уголовным делам, где основу составляют результаты ОРД, — это уголовные дела по ст. 228.1, 229.1, 290, 291, 291.1, 146, 138.1 и др.

НЕ ЗАБЫВАЙТЕ ПРО ИЗМЕНЧИВОСТЬ, ИЗБИРАТЕЛЬНОСТЬ И ИЗВОРОТЛИВОСТЬ судебной практики в РФ, — не признающей судебных прецедентов, и способной истолковать закон ПО-РАЗНОМУ… Т.е.

, признание недопустимыми доказательств по приведенным основаниям в конкретном уголовном деле — НЕ ЯВЛЯЕТСЯ ГАРАНТИЕЙ ТАКОГО ЖЕ РЕЗУЛЬТАТА В ВАШЕМ ДЕЛЕ! Тем не менее, приводимые нарушения и основания признания судами недопустимыми доказательствами результатов ОРМ, действительно ШИРОКО РАСПРОСТРАНЕНЫ!

1. Забыли рассекретить ОРМ = недопустимое доказательство!

Пример 1.

Суд признал недопустимым доказательством аудиозаписи телефонных переговоров, содержащиеся на диске DVD-R№1, поскольку этот диск в установленном законом порядке не рассекречен(!) руководителем органа дознания).

См.: Приговор Ленинского районного суда г. Н.Новгород от 26.09.2019 по делу №1-147/2019 в отношении Терентьева А.А.

2. Забыли включить в постановление о передаче результатов ОРД следователю = недопустимое доказательство

Пример 1.

Вещественное доказательство — рапорт ОРМ «наблюдение», составленный ОУР Отдела МВД России по Тяжинскому району, протокол осмотра документов – данного рапорта (л.д.

149А, 149Б) суд признал недопустимыми доказательствами , поскольку этот рапорт, как результат оперативно-розыскной деятельности не был представлен(!) следователю постановлением руководителя органа, осуществляющего ОРД, то есть руководителем органа дознания.

См.: Приговор Тяжинского районного суда Кемеровской области от 03 мая 2018 года по делу №1-32/2018 в отношении Волошиной Л.Н.

Пример 2.

Представленный в деле СД-диск с записью личного досмотра Халюкова В.Г.

суд признал недопустимым доказательством, поскольку данный диск был предоставлен в дело ненадлежащим процессуальным порядком, без предусмотренного Законом «Об оперативно-розыскной деятельности» и обязательного для подобных случаев Постановления о предоставлении результатов оперативной деятельности в следственный орган. Соответственно, недопустимым признаётся также протокол осмотра, содержащий сведения о прослушивании и фиксации поведения Халюкова В.Г. при его досмотре, и его высказываниях.

См.: Приговор Новочеркасского городского суда Ростовской области от от 30 мая 2016 г. по делу № 1-611/2015 в отношении Халюкова В.Г.

Пример 3.

Суд признал недопустимым доказательством

Про финтифлюшки ОРД и исключение недопустимых доказательств через проявление уважения к суду

Оперативно-розыскная деятельность (ОРД) — вид деятельности, осуществляемый гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то законом, в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств (Федеральный закон от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (с изменениями от 8 декабря 2011 г.).

Ну-с, говорил я уже, что вступил в непримиримую борьбу с чЫсторукими чЫкистами из УСБ УВД Краснодарского Края. А там – чем дальше в лес, тем толще партизаны! Ладно, главный свидетель обвинения полностью изменил показания и стал главным свидетелем защиты. Ладно судья реально демонстрирует равенство прав и сторон в суде и одинаково относится как к защите, так и к обвинению. Случилось нечто из ряда вон выходящее!

Уж сколько копий сломано было о всевозможных положениях Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», а придется их ломать еще, еще и еще! Итак, если у Вас или Вашего доверителя вдруг, паче чаяния, среди доказательств его вины значатся результаты оперативно розыскных мероприятий, знайте исключать их из числа доказательств – одно простое наслаждение. Хотя даже самые замечательные судьи не склонны исключать недопустимые доказательства. Но ведь на то мы самые замечательные защитники, чтобы помогать судье вынести законный, обоснованный и надлежащим образом мотивированный приговор. А такой приговор, как не крути очень часто должен быть оправдательным. Главными союзниками в этом вашем общем с судьей деле – в установлении истины, как это не странно, чаще всего выступают опера, не имеющие зачастую абсолютно никакого понятия ни о Законе «Об ОРД», ни об инструкциях и правилах о применении положений данного закона, разработанных совместно ФСБ, ФСО, ФССП, МВД, МО, ФПС, ФНС и тыдыПС и тымСЫ. А ведь знай опера о том, что и указанный закон и всевозможные инструкции всегда начинаются с обещания защиты конституционных прав граждан и требуют неукоснительного соблюдения норм УПК, они б забивали голы в девятку, а не расшибали с завидным упорством свои железные лбы об штангу и бутсы вратаря.

Надо, надо в каждом оперативном учреждении УВД, ФСБ и тыдыПС и тымСЫ вместо портретов виднейших юристов современности развешивать выдержки из УПК РФ:Статья 89.

Использование в доказывании результатов ОРДВ процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.

А у особенно продвинутых и всех начальников поголовно, даже:Статья 7. Законность при производстве по уголовному делу1. Суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель не вправе применять федеральный закон, противоречащий настоящему Кодексу.2.

Суд, установив в ходе производства по уголовному делу несоответствие федерального закона или иного нормативного правового акта настоящему Кодексу, принимает решение в соответствии с настоящим Кодексом.3.

Нарушение норм настоящего Кодекса судом, прокурором, следователем, органом дознания или дознавателем в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств.4.

Определения суда, постановления судьи, прокурора, следователя, дознавателя должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Представьте. Проходит планерка у начальника, раздает он пинки и пряники, распределяет премии и фонды, устанавливает задачи… А потом резюмирует: «Ну что ж, товарищи офицеры! А теперь посмотрите на то, что написано на этой стене! Посмотрели?! В переводе на наш, на офицерский, это означает не можешь с.ать, не мучай.опу! Все – работаем!» Случись такой грамотный начальник у одного моего пока еще свидетеля, не морщил бы он сейчас лоб насчет того, как ему выкручиваться, отвечая на мои вопросы в День Российской Адвокатуры!

Так что совет у меня простой! Как только вам попалось дело в котором присутствуют материалы, добытые с помощью ОРМ, познакомьтесь с собственно Законом «Об ОРД» и Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности.

Потом изучайте материалы дела и в обязательном порядке сверяйте каждое примененное техническое средство из рассекреченных материалов с тем, что рассказывает о нем Всемирная Паутина. Я в этой паутине наловил так много интересного, что задвинул несколько ходатайств об исключении недопустимых доказательств. Так как они сходные, разместил одно – самое, на мой взгляд, примечательное. Ну а так как даже самый замечательный судья не всегда может так вот сразу развалить де-юре, сшитое де-факто, белыми нитками да корявыми пальчиками оперов и следователей, дело, мне пришлось воспользоваться замечательным советом нашего гуру Ивана Николаевича Морохина – написать замечания на действия председательствующего в строгом соответствии с ч. 3 ст. 243 УПК РФ. Поглядим, что будет 31-го мая.

Ну и в качестве затравки, чтоб легче заставить себя открыть документы:

Вот такая камера наружного наблюдения — в материалах дела, если им, конечно верить Примерно такая — в реальности

А про какие говорят «свидетели»-«понятые» — просто заслушаешься!

К проблеме оценки доказательств, полученных в результате оперативно-розыскной деятельности

Хузин, М. М. К проблеме оценки доказательств, полученных в результате оперативно-розыскной деятельности / М. М. Хузин. — Текст : непосредственный // Молодой ученый. — 2019. — № 35 (273). — С. 85-87. — URL: https://moluch.ru/archive/273/62233/ (дата обращения: 21.12.2021).

В статье рассматриваются актуальные проблемы оценки судом доказательств, полученных в результате оперативно-розыскной деятельности.

Уделяется внимание некоторым ошибкам оперативных работников при проведении оперативно-розыскных мероприятий, оформлении результатов оперативно-розыскных действий и при представлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю и в суд.

Ключевые слова: оперативно-розыскная деятельность, оперативно-розыскные мероприятия, доказывание, доказательства, преступление, уголовное судопроизводство.

В настоящее время, время развития технологии, не отстает от развития и преступность, все труднее становится выявить признаки подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления и преступников, скрывающихся от правоохранительных органов.

Раскрытие многих опасных преступлений, таких как, преступления совершенные организованной группой, заказные убийства, террористические акты и т. д., трудноосуществимо только традиционными процессуальными средствами.

Поэтому использование в доказывании информации, полученной оперативно-розыскным путем, становится объективной необходимостью.Оперативно-розыскная деятельность (далее — ОРД) – «оружие» выявляющее и фиксирующее большую часть преступлений.

ОРД является основной частью правоохранительной деятельности и направлена на борьбу с преступностью, в том числе, с ее организованными формами.

Нестабильную социально-экономическую ситуацию в стране дестабилизирует ещё и состояние преступности, которая в целях избежать ответственности находит ошибки в применении уголовного законодательства.

Большую часть этих ошибок составляют, проблемы использования в уголовном судопроизводстве результатов ОРД в качестве основы для формирования доказательств.

В дальнейшем используя эти ошибки, для исключения судами доказательств, полученных в результате ОРД и прекращению уголовного дела, что приводит к чувству безнаказанности, подстегивая к совершению новых как правило, более тяжких преступлении.

Распространенной стала практика оспаривания стороной защиты результатов ОРД, в связи с неверным оформлением сотрудниками оперативных подразделении оперативно-розыскных мероприятий (далее — ОРМ), актов и других материалов; нарушение процедуры представления результатов ОРД органам расследования; несвоевременное уведомление судьи о проведении ОРМ в случаях, не терпящих отлагательств; разрешение на производство ОРМ не правомочными на то должностными лицами; проведение ОРМ при отсутствий основании для проведения ОРМ, перечисленных в статье 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» [2]. Адвокаты заявляют ходатайства о признании результатов ОРД, недопустимыми доказательствами (ст. 75 УПК РФ) [1], обжалуют постановления о возбуждении уголовных дел в связи с их незаконностью и необоснованностью.

При получении из оперативных подразделений материалов, в которых содержатся сведения о совершенном преступлении, следователю следует оценить их с точки зрения соблюдения законодательства, регламентирующего ОРД и процедуру передачи оперативно-служебных данных.

В оперативно-служебных документах представляемых следователям, дознавателям встречаются названия ОРМ не предусмотренные в ст. 6 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» [2], также встречаются случаи несоответствия фактической сущности мероприятия его описанию в соответствующем протоколе либо акте.

«Проверяя оперативно-служебные документы на соответствие законодательству, регламентирующему ОРД, следователю необходимо ответить на следующие вопросы:
– соблюдены ли положения закона о том, в каких целях может проводиться ОРД;
– имелись ли предусмотренные законом основания для проведения ОРМ;
– имелись ли дополнительные условия, предусмотренные законом для проведения некоторых ОРМ;
– соблюден ли установленный законом особый порядок проведения ОРМ, которые связаны с ограничением некоторых конституционных прав граждан;
– соблюдены ли положения закона о неприкосновенности должностных лиц, занимающих отдельные государственные должности» [5].
Отрицательный ответ хотя бы на один из вышеуказанных вопросов означает, что результаты ОРД и производные от них доказательства получены с нарушением закона, что приведет к признанию их недопустимыми.

Практика свидетельствует, что большинство органов правоприменительной системы не допускают использования в доказывании результатов ОРД, полученных с нарушением закона. В связи с этим следователю необходимо помнить, что он несет персональную ответственность за принимаемые решения и результат расследования.

Необходимо закрепить результаты оперативно-розыскных мероприятий надлежащим процессуальным путем, на основе соответствующих норм УПК РФ, так как результаты ОРД не являются доказательствами, это лишь сведения и факты, которые могут стать доказательствами. Они должны быть приведены в надлежащую форму, в порядке установленном УПК РФ, одним словом процессуализированы.

Закон «Об оперативно-розыскной деятельности» указывает, что результаты ОРД представляются на основании мотивированного постановления руководителя оперативного подразделения, осуществляющего ОРМ, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами. В настоящее время данным актом является межведомственная Инструкция от 27 сентября 2013 года «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд» [3].

При выявлении, фиксировании и процессуальном закреплении ОРМ следует быть особенно осторожным, так как мельчайшая ошибка перечеркнет работу всей команды должностных лиц, начиная с возбуждения уголовного дела, заканчивая передачей уголовного дела для рассмотрения в суд.

Появление в уголовном деле недопустимых доказательств и принятие на их основе незаконных и необоснованных решении предотвращает прокурорский надзор. Детальное изучение и принципиальная оценка прокурором материалов оперативно-розыскного производства, пресекает нарушение прав и свобод человека и гражданина [4].

В заключение, нужно подчеркнуть, что последствия нарушения закона регламентирующего ОРД допущенные при её производстве, архи сложно компенсировать или нейтрализовать.

Литература:

Оперативно-розыскная деятельность

Url

Дополнительная информация:

— п.2 ч.2 75 УПК показания свидетеля, без источника — недопустимы

— показания свидетеля, не способного указать источник информации являются недопустимыми (п.2 ч.2 75).

— оперативники же ссылаются на ч.1 12 N 144-ФЗ, которая допускает сокрытие источников сведений.

— но в пп.1 п.2 ч.1 7 N 144-ФЗ указано, что основаниями для проведения ОРМ являются сведения о признаках противоправного деяния.

— то есть, речь идет именно о конкретных сведениях.
— а сведения, это не слухи и предположения — а информация:
а) исходящая из конкретного источника.
б) проверяемая, то есть которую возможно проверить путем исследования (допроса) этого источника.
Оспаривание
— если доказательство основывается на оперативной информации, то надо «бить» (указывать в жалобе) по двум аспектам (указывать на них в жалобе):

Url

Дополнительная информация:

— п.9 Пленума № 55 результаты ОРМ допустимы только если они:
— п.9 Пленума № 55 проведены — для задач из 2 144-ФЗ
— п.9 Пленума № 55 проведены — при наличии оснований из 7 N 144-ФЗ
— п.9 Пленума № 55 проведены — с соблюдением условий из 8 N 144-ФЗ
— п.9 Пленума № 55 должен быть — соблюден порядок передачи
— п.9 Пленума № 55 должны быть закреплены — процессуальными действиями

а) оперативная информация — не проверена в судебном заседании (ссылайтесь на п.9 Пленума № 55, он устанавливает требования к использованию результатов ОРМ).

б) оперативная информация уже не может быть проверена (или это крайне затруднительно). То есть достоверность сведений уже невозможно проверить, и сомнения нереально устранить. Если же сомнения неустранимы, то они должны трактоваться только в пользу обвиняемого (ч.3 14 УПК).

Зависит от роли в доказательственной базе
— как неоднократно говорилось: при «выбивании» доказательства, дальнейшая судьба дела (возврат дела или смягчение приговора) зависит в первую очередь — от роли которую играет конкретное доказательство в доказательственной базе.
— то есть, признание одного из доказательств недопустимым приведет к возврату дела прокурору:

а) при условии, что совокупность иных доказательств, оставшихся в уголовном деле — не может считаться достаточной (ч.1 88 УПК) для оставления приговора неизменным.

б) при условии, что кассационный суд не может сам устранить нарушения. Кассация должна постараться сама устранить нарушения (п.19 Пленума № 19). Например, кассационный суд может оправдать осужденного по одному из эпизодов, без возврата дела прокурору.

Нарушения при оформлении

— на практике, в качестве зацепки может служить какое-либо нарушение при оформлении ОРД. Иллюстрация: Кассационное определение Девятого кассационного суда от 12.02.2020 N 77-45/2020. К отмене приговора привело отсутствие в деле постановления суда о разрешении прослушки.

Отсутствие сведений до проведения ОРМ

— а вот нарушения не связанные с неправильным оформлением использовать для защиты затруднительно.

— например: ст.7 N 144-ФЗ требует, чтобы до производства ОРМ были сведения о готовящемся преступлении.

— а если при обжаловании удастся доказать, что сведений о готовящемся преступлении не было, то приведет ли это к изменению приговора ?

— на практике, если в результате такого безосновательного ОРМ были к примеру изъяты запрещенные предметы — то сам факт наличия этих предметов уже достаточен. Ну и что, что проверочная закупка была «наугад», результат ее — протокол изъятия, который уже является доказательством.

Провокация

Перспективной для обжалования в вышестоящих судах является ситуация, когда сотрудники полиции подталкивают лицо к совершению преступления, либо имея возможность пресечь его деятельность — специально ожидают совершения им новых эпизодов. Подробнее об этом можно прочитать здесь: Провокация к совершению преступления, недопустимость таких доказательств.